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刑法【旧試H15第一問】

先日友人と解き合った刑法の答案を書き直しました。
せっかくなのでオープンにします!
(あぁあ、またロー入試の時のように恥をかくぅ)

反省点としましては、最初に書いたときは甲の第一行為について殺人罪の既遂の検討をすっかり忘れていました。
言われてはじめて気付いたし!やばいですね。

また、過失致死と殺人は結果は同じものにむけられているので、共同正犯成立するのかしら?とかいう話になりました。
全く分からない!
ウェーバーの概括的故意が分からないので(納得いかないという意味)、それを避けたら、とんでもない壁にぶちあたったような気がします。
調べなくちゃ・・・でもめんどくちゃい><;
一、乙の罪責について
1、 乙は、「Aが生きていることに気付」きながら、「殺してやろう」と考え、甲とともに穴を掘り、Aを埋め、Aは死亡した。そこで、かかる乙の行為に付き殺人罪(199条)は成立しないか。
2、 本問において、乙は、殺意(38条1項本文)をもって、実行行為たるAの埋め立て行為をし(199条)、結果Aは死亡した。
よって、かかる行為は、殺人罪(199条)の構成要件に該当し、又、違法有責である。
3、 以上より、乙は殺人罪(199条)の罪責を負う。
二、甲の罪責について
1、 殴打行為について
(1) 甲は、殺意(38条1項本文)をもってAを殴打し、Aは死亡している。かかる行為につき、殺人罪(199条)は成立しないか。
本問において、甲の殴打による殺人罪の実行行為は、Aが「こん倒」した時に既に終了している。また、Aの死亡には、乙の故意行為も影響しており、甲の本件殴打行為と、Aの死亡結果との間の因果関係は切断されていると解すべきである。
したがって、殺人罪の既遂(199条)は成立しない。
(2) では、殺人未遂罪(199条、203条)は成立しないか。
本問において、甲は殺意(38条1項本文)をもってAを殴打している。また、かかる殴打行為も、固く重いクリスタルガラスの花瓶で、急所である後頭部を力任せに殴打するというものであり、殺人の実行行為と評価しうる。また、Aは「こん倒」しており、死亡結果は発生していない。
よって、かかる行為は、殺人未遂罪(199条、203条)の構成要件に該当し、また違法有責である。
2、 埋め立て行為について
(1)殺人罪(199条)の成否
① 甲は、殺人の故意ある乙と共に、Aを埋め立てた。かかる行為に付き、殺人罪(199条)の共同正犯(60条)は成立するか。
② ここで、本問においては、乙は殺人を実行しているが、甲には死体遺棄の故意しかない。そのような場合であっても、「共同して」(60条)といえるかが問題となる。
思うに、60条において共犯が一部実行全部責任を負う根拠は、共同意志に基づく共同実行により、相互利用・補充関係に立ち、法益侵害結果発生の危険を高めていることにある。
本問では、甲は死体遺棄(190条)の故意で当該行為を行っている。故意責任(38条1項)の本質は、反規範的人格態度に対する道義的責任であり、規範は構成要件として与えられている。死体遺棄(190条)と殺人(199条)には構成要件的重なり合いがないから、甲には殺人の故意(38条1項)はない。
そして、甲に殺人の故意が欠ける場合、殺人についての共同意思が欠けていることになる。そのため、全部責任を負うに足る大地時責任主体としての役割を担っているとはいい難い。
③ したがって、甲は殺人について共同正犯(60条)としての責任を負わない。
(2)過失致死(210条)の成否
① では、甲はAを埋め立てて死亡させているため、過失致死(210条)は成立しないか。
② 甲は、こん倒して動かなくなったAが生きていないか確認をしなかったという「過失」(210条)により、死体だと誤信して埋め立て行為をし、結果Aは死亡している。
③ よって、甲の上記行為は、過失致死罪(210条)の構成要件に該当し、違法有責である。なお、死体遺棄罪(190条)には未遂処罰規定がない(44条)ため、その点については不可罰となる。
3、 罪数
 以上より、甲は、殺人未遂罪(199条、203条)と過失致死罪(210条)の罪責を負う。また、両罪は併合罪(45条)の関係に立つ。
以上

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Author:さばかん
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奇跡的に新司法試験にも合格しました
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